厂家鉴定结果——重视但不盲从

   据《中国质量技术监督》杂志2008年第12期《厂家鉴定结果可否作为证据使用》一文介绍，某县质监局根据举报，在批发仓库查封了一批涉嫌假冒的白酒，并委托生产厂家进行鉴定。厂家出具了“该白酒产品不具备本厂产品的内在质量特征及外观特征要求，属于以假充真产品”的鉴定结果。现场检查和调查还发现，该批白酒瓶体、箱体存在涂抹痕迹，价格也远低于同类产品市场价格。

   对厂家鉴定结果如何使用以及这一案件如何处理，该文给出了的四种意见：第一种意见认为鉴定结果经过查证可以作为定案依据；第二种意见质疑厂家的证据能力和证据的真实性，主张不介入；第三种意见认为涉嫌违反《反不正当竞争法》和《商标法》，主张移送工商部门处理；第四种意见则是继续与厂家沟通，并向法定检验机构求证。

   笔者认为，该案的核心是厂家鉴定结果的证明能力和证明力的问题。除第三种意见外，各有可取之处。试析之。

    厂家鉴定结果应当重视

   行政处罚中，能够证明当事人违法行为存在与否的一切事实，只要具备关联性、合法性和真实性，都应当能够成为证据。一切具有权利能力和行为能力的人和单位，都具有作证的能力。一切可能知道事实真相的人，都是我们调查取证的对象，生产厂家当然也不例外。正常情况下，厂家确能通过产品的外观、内在特性、防伪技术等特殊的方法鉴别真伪，这些方法可能还不为执法部门和法定检验机构所掌握。事实上，目前打假中，得到厂家协助的不少。因此，在认定某一产品是否为本厂生产时，厂家有证明能力，鉴定结果应当得到重视。正如不能否认刑事案件中受害人的证人资格一样，我们不能因为厂家是利害关系人，甚至在某些案件中是举报人，就简单地否定其证人资格，证明能力。同时，也不能因为厂家不是法定鉴定机构就排除其鉴定结果的使用。因为，即使作为一般的证人证言，厂家鉴定也是非常有证明价值的。当然，根据司法解释，在证明力的认定上，法定鉴定机构的鉴定结果要优于厂家鉴定结果。由此，笔者不能完全赞同第二种意见和第三种意见一味地否认厂家鉴定结果效力，不愿介入，回避矛盾的作法。

    对厂家鉴定结果不能盲从

   四种处理意见，大都隐含着一种对厂家鉴定真实性的怀疑。事实上，也确有厂家出于种种原因虚假出证，打击销售商。较为常见的是，一些企业试图借助行政执法权，来规范其所规定的销售秩序，指鹿为马地出具虚假鉴定结果，对不按确定的渠道进货的销售商进行惩罚，打击“窜货”行为。行政执法要规范的是法律规定的秩序，法无明文规定不处罚。“窜货”充其量是违约行为，应当通过民事途径解决。执法部门如果不明辨是非，极容易不当介入民事纠纷，沦为个别企业的打手，脱离行政执法的正确轨道。也正因为如此，国家质检总局法规司对类似问题这样答复：“生产企业对假冒本企业产品的鉴定证明被质监部门查证属实的，可以作为认定事实的依据。”这就是说，不能简单地以一纸厂家鉴定结果作为定案依据，查证属实才是问题的关键，尤其是当销售商坚称所销售的产品为真品时。其实不仅对厂家鉴定结果，对其他所有证据，包括法定检验机构的检验报告，都需要查证，存在明显错误的，一样不能采信。只不过因为我们认识上的问题和能力上的不足，常常忽略罢了。

    完善证据，查清事实

   行政执法要作到事实清楚，证据确凿。但何谓确凿？如何把握证据的成熟性原则？立法没有给出明确的答案。不少学者认为，不同的办案程序对证明程度的要求也不同。民事诉讼中采取谁主张谁举证的证据规则，在公说公有理，婆说婆有理的情况下，证据的证明力占优势的一方将胜诉，哪怕只有51%对49%的微弱优势。刑事诉讼关乎生命、自由和财产等重要权利，应当采取排除合理怀疑的证明标准，得出唯一的结论。行政程序对证据的要求介乎于二者之间，行政机关有责任将当事人违法，具体行政行为合法的事实证明到清楚而有说服力的程度。在该案中，真品假货争执不下，如果缺乏其他证据材料佐证，显然不能得出有说服力的结论，避免冤假错案。笔者认为，证据不够充分时，不能贸然下结论，可以从几个方面继续取证，辩别真伪：对比真品与涉嫌假冒的白酒在标签、包装等外观上是否存在差异，以及瓶体箱体存在涂抹痕迹的原因；鉴于真品市场销售价为42元/件，涉嫌假冒产品销售价只有28元/件，有必要从价格入手作进一步的调查和分析，以判定价格差异是否在合理范围内；深入调查，对厂家利用行政执法手段打击“窜货”的可能性进行分析；与生产厂家沟通，了解该品种白酒外观、内在特质、防伪技术、备案的企业标准等情况，请厂家就出具鉴定结果的依据作出详细的说明，必要时，以此为凭，向法定检验机构求证，对真品和涉嫌假冒白酒进行成分分析。最后，在以上调查分析的基础上，根据取得的证据认定事实，作出决定。

   此外，对于这个案件的处理，笔者还有几点意见：1．如果经过查证，企业鉴定结果属实，案件应当定性为“冒用他人厂名厂址”，而不是“以假充真”。2．批发属于流通领域，如果某县局所在省没有对质监与工商部门产品质量监督职能分工另作规定，则该案应当移送工商部门处理。3．如果冒用他人厂名厂址，同时存在冒用商标问题，则根据有关司法解释，从货值金额判断，已涉嫌假冒注册商标罪，应当考虑移送司法机关追究刑事责任。

    （作者单位：河南省标准研究院）