是虚假宣传还是发布虚假广告
——对一起违法宣传口罩高温灭菌功能案的分析处理
□ 章 洋 孙 全
案情简介
2020年4月,安徽省铜陵市枞阳县市场监管局接到投诉,称辖区内某雨具有限公司销售的口罩存在质量问题。枞阳县市场监管局立即展开调查,发现该公司原从事雨衣生产,因新冠肺炎疫情暴发,遂新增一次性防护口罩的经营项目,其生产的一次性口罩包装产品合格证上标注了“本产品经过高温灭菌”字样。经查实,该公司生产场所内并无灭菌设备,公司负责人也供述口罩并未经过高温灭菌处理,执法人员当场查扣此类口罩1.18万只,并查清该公司已以每只0.5元价格售出5000只,货值金额共计0.84万元。由于当时国家对一次性防护口罩并未出台强制性标准,所以产品送检后检验机构无法判定产品质量有无问题。
执法机关认为,该公司的上述行为,违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”的规定,依据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法条第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照”的规定,并考虑到案发后当事人积极配合市场监管部门调查,如实陈述违法事实并主动提供证据材料,符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中的可以依法从轻或者减轻行政处罚的规定,遂对该公司作出立即改正违法行为、罚款两万元的减轻行政处罚。
案件争议
本案的定性处罚办案人员有两种不同的意见。一种意见认为,本案应适用《广告法》定性处罚,理由是,《广告法》第二十八条规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。本案中口罩并未经过高温灭菌,而当事人在产品合格证这一载体宣传推介口罩经过高温灭菌,欺骗误导消费者,可能会对购买行为有实质性影响,已构成发布虚假广告行为。
另一种意见认为,本案应适用《反不正当竞争法》定性处罚,理由是:口罩产品合格证上宣传用语所宣传的“本产品经过高温灭菌”内容属于产品质量范畴,产品未经高温灭菌而虚构了高温灭菌的事实,显然虚假宣传了口罩的产品质量,违反了诚信市场经营规则,破坏了公平竞争的市场秩序,应当适用《反不正当竞争法》定性处罚。
案件分析
笔者同意第二种处罚意见,理由有3点。
第一,从宣传媒介和形式看。《反不正当竞争法》中所指的商业宣传,一般是指在有限范围内的信息发布,如产品标签,在餐馆大堂里悬挂的获奖证书、奖杯等。而虚假广告必定要通过一定媒介和形式发布,商业广告的媒介主要是电视台、广播等大众传媒,以及具有主动推送、在开放空间传播的微信、抖音等平台。该公司在产品合格证上宣传,是有限宣传,只有购买者才会看到,受众较少,不具备商业广告的特征,符合《反不正当竞争法》所列虚假宣传的特征。
第二,从实施主体的角色分工区分看。《反不正当竞争法》中的虚假宣传,只规定了“经营者”的法律责任,虚假宣传行为当中没有发布者和代言人的概念,整个虚假宣传行为全部是由“经营者”一个角色完成全部的过程。而《广告法》第二条第二款规定:“本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在“法律责任”章节则对广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人各自设定了相应的民事、行政法律责任。虚假广告行为过程更加复杂,环节更多,广告活动中可能涉及有多个主体角色和分工。本案中,口罩产品合格证的式样和内容均由该公司提供,没有其他人参与设计、策划、发布等,系一个角色完成,不符合《广告法》设计、制作、发布、代言的广告显著特征,因此不构成虚假广告行为。
第三,从过罚相当原则看。该公司生产一次性口罩时,新冠肺炎疫情依然严峻,群众对口罩的需求量很大,属紧缺的民生产品。倘若因为虚假宣传误导消费者购买了这些所谓“灭菌”口罩,出入医疗机构、公共场所等,不但起不到防护作用,甚至有引发疫情传播的风险,容易对人民群众生命安全和身体健康造成威胁,隐形危害程度较大,是一种情节较重的违法行为,执法机关理应从重从快处罚,并第一时间曝光,震慑违法经营者,维护社会稳定。如按照《广告法》第五十五条“发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”的规定定性处罚,该公司印制的口罩产品合格证成本极低,每张只需几分钱,广告费区区几百元,按照5倍罚款也就一两千元,显然处罚过轻,违反过罚相当原则,不足以在特殊时期制止违法行为。而《反不正当竞争法》对虚假宣传违法行为的处罚数额较大,在法条竞合的情况下,行政机关依据案件时机、性质和情节,选择适用《反不正当竞争法》处罚更能体现国家关于严格执法的要求,这也符合《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当”的规定。
《中国质量报》