关于职业打假的一些法律问题：恶化营商环境 伤害社会诚信

恶化营商环境 伤害社会诚信

——关于职业打假的一些法律问题（下）

运用大数据，甄别知假买假行为

在确定知假买假不属于正常消费行为之后，接下来要解决的问题是，对知假买假如何认定。只有对此问题有正确认知，才能将知假买假与正常维权的消费者区隔开来。在时下的大数据时代，运用信息技术，相对准确地判断是否“明知”，从而完成由客观反推主观的认定，是一种理想的做法。

上海，完全具备此种技术条件。2018年3月15日，《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》正式施行。这是全国首部市场监管领域统一投诉举报程序的政府规章。

该规章要求，上海市建立市场监督管理投诉举报信息管理系统，实现统一编码，统一处理，统一告知，并为投诉举报信息的监测、分析和预警提供支持。

例如，该系统可以将投诉人的姓名、身份证号、联系电话、联系地址、主要反映问题、涉及领域或商品服务类别等内容逐一记载，系统后台自动生成与该身份证号码相关联的投诉及举报数量、复议或者诉讼等信息，从而判断投诉人是否重复举报与投诉。

这套系统建立以后，可能会发现：

【场景一】张三在A超市购买某商品，经投诉获赔之后，下午又到B商场大量买入同样的商品，然后投诉索赔。

【场景二】一些“消费者”分别在青浦、松江、长宁等地大量买入同样的瑕疵商品，然后投诉索赔。经系统检索，他们均来自李四为法定代表人的A公司。

【场景三】王五近年来持续在不同商场买入不同种类的商品，然后投诉索赔。

……

上述种种情境，后续都可能发生“消费者”以举报相威胁，向经营者高价索赔的情形。主体不同，情景各异，但套路大抵相同。

通过该系统以及数据挖掘，能够迅速发现个案之间的关联性，锁定知假买假的职业打假人，从而将其与正常维权的消费者区别开来。当然，这要求市场监管部门在处理职业打假投诉过程中，落实投诉实名要求，严格核实身份信息。这应当成为一项基础工作。只有这样做，才能在传统的书面、电话等告知方式基础上，增加信息管理系统主动推送告知的方式。也就是说，市场监管部门可以通过该系统，以主动推送的方式告知处理结果。今后投诉人和举报人将获得一个编码，绑定其手机号，处理结果可以像传送物流信息那样高效而便捷。数据化管理，是实现智慧监管与精准执法的基础。

轻微违法，豁免处罚，消除敲诈空间

从实践来看，许多职业打假人在商品的标签和标识上大做文章，利用《广告法》《反不正当竞争法》有关“虚假或者引人误解的宣传”的规定，不分青红皂白，只要稍有差池，就声称遭到欺诈，要求适用惩罚性赔偿。如果商家不赔，他们马上向市场监管部门投诉，未得到处理，即以政府不作为为由，提起行政复议或行政诉讼。他们希望通过此种压力传导，倒逼商家就范。

例如，有的经营者误将乳粉称为奶粉，这在普通消费者眼里，根本没有区别，但在职业打假人看来，是标注错误。再如，许多国际企业的产品行销全球，在中国的标注争议尤其多，很大部分的原因是标准差异。例如，意大利关于皮具的官方标准，只要求标明是牛皮还是羊皮，而不要求标明是头层牛皮还是剖层牛皮，中国却要求予以标明，如果只标明是牛皮，可能面临标注问题。另外，在很多情况下，国外商品翻译成中文的时候，可能会漏译个别非关键性词语，甚至发生“以好充次”型标注。这是否属于标注错误，同样存在争议。

笔者在调研中，有些商家反映，法律要求所有商品都明码标价，放置三色价目卡。事实上，商品的相关信息，吊牌都包含了，而且在网上全部展示出来，是否还需要在价目卡重复标明？一些职业打假人，拿着简化后的价目卡说事，称“标识虚假”……

凡此种种，是否必须处罚？无论是从法律的目的解释还是从体系解释，都可以作出否定的回答。

从目的解释的角度，法律关于商品标识标注的规定，其目的在于保护理性消费者的知情权，使其免受错误标注的误导，维护其合法权益。如果瑕疵标注不会构成具有正常理性的消费者买入商品或接受服务的考量因素，则不应认为构成误导，从而不是法律所称的“虚假或者引人误解的宣传”。比如，乳粉与奶粉，一般的消费者应当不会认为存在误导。

从体系解释的角度，我国《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。从营造良好营商环境特别是坚持“处罚与教育相结合”以及“过罚相当”的法理，完全可以不予处罚。

然而，何为违法行为轻微？这是个行政执法裁量基准的问题。对于基层执法人员来说，规则的可操作性至为关键。故而，相关行业主管部门必须体系化地理解和运用《行政处罚法》《食品安全法》《广告法》《反不正当竞争法》等法律，制定、完善和落实相关领域的行政处罚裁量基准，列出本领域的轻微违法行为清单，并通过典型事例加以释明。经年累月，即可形成本领域较为全面的轻微违法行为目录。

举例而言，某经营者在营业执照拿到之前，提前3天开业，遭到投诉。如果按无照经营处理，将被处以罚款，还要记入不良信用记录，被实施联合惩戒。此种情形，应可按照轻微违法行为处理，不予处罚，自然无须记入不良信用记录。

基于技术理性，以制度集成形成制度合力

对于职业打假人，市场监管部门、市民热线、政府法制机构、纪检监察、法院等必须达成共识，才能在前端处理、后端复议诉讼以及监督考核中，形成制度集成，产生制度合力。

其一，市场监管部门增强投诉受理的技术理性。《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》将投诉界定为：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议后进行的投诉。也就是说，第一线的市场监管人员在受理投诉之前，必须询问投诉人是否与商家协商过，只有协商未果，才属于“争议”，方能受理投诉。而这一环节，既能消弥部分争议，又能使商家收集信息，帮助政府部门识别重复投诉的恶意打假人。

另外，同一职业打假人在同一商家重复购买单价较小的若干件瑕疵商品，并分别单独提起投诉，要求按惩罚性赔偿最低额度来获赔的，即便其符合惩罚性赔偿的构成要件，也应作并案处理，以相关商品总价为基数，计算惩罚性赔偿的数额。

其二，合理配置行政与复议资源，降低逆向激励。这里包括若干方面。首先，对于职业打假人的相关举报行为，除可能由此避免食品安全或其他重大事故的外，一般不予奖励。其次，鉴于职业打假人常用的套路是“举报—申请复议—支付经济利益—再举报”，通过行政复议向举报承办部门施压，迫使后者向商家施加压力，让商家向职业打假人作出赔付……破解此一困局，须追本溯源，从行政复议入手，认定举报受理部门不对商家的轻微违法行为作出处罚，只要在其执法裁量基准范围之内，即不构成不作为，维持原行政决定。职业打假人申请撤回案件的，要继续进行合法性审查。如果行政机关的行政决定合法合理，则予以维持，以形成示范效应。最后，优化考核标准。对涉及职业打假人的相关投诉，不纳入对基层市场监管部门投诉举报处理工作的绩效评估，让他们有更多的时间维护普通消费者的合法权益。同时，对于职业打假人通过市民服务热线反映的诉求，纳入非实件管理，落实抽查监督，适当提高延期处理的比例。

其三，强化制度约束，提高违法成本。对于职业打假人的敲诈勒索行为，市场监管部门可以通过行刑衔接通道，将案件移交公安部门。后者可以根据《刑法》第二百七十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，追究其刑事责任。从入罪标准看，根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，诈骗既遂3000元、未遂5000元均可立案。如果不到此案值的，根据《治安管理处罚法》第四十九条规定，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。另外，根据《上海市社会信用条例》，他们将被列入不良信用名单，触发联合惩戒。

法治一旦缺位，丛林社会就会上演。一些商家为了对抗职业打假人，采取抱团反击、尾随跟踪甚至辱骂殴打等野蛮粗暴的方式，实际上，这既不能解决问题，又会激化矛盾。解铃还须系铃人，问题因法律而生，解决问题，仍须回到法治的轨道。如此，方能各安其分，这个社会，也能因此涵养诚信，恢复安宁与平静。

□上海市司法局副局长、法学教授 罗培新