因“花旗参炖乌鸡”这道菜，市场监管局被诉，历经两审终获胜

“花旗参”“虫草”“石斛”是常见的中药材，能否被餐厅添加到食材中对外售卖？安徽省蚌埠市民孟先生在一家茶餐厅消费了“花旗参炖乌鸡”、“虫草花石斛炖老鸡”，认为餐厅在食品中违法添加中药材违反了食品安全法，向食药监部门举报投诉，在得到监管部门认定餐厅不违法的回复后，以蚌埠市蚌山区市场监督管理局未履行法定职责为由，诉至法院。今天，蚌埠市中级人民法院对此案作出二审宣判，驳回孟先生的诉讼请求。

今年1月6日，孟先生在鲁某经营的粤港茶餐厅购买了“花旗参炖乌鸡”“虫草花石斛炖老鸡”两道菜。孟先生认为花旗参、虫草、石斛都是列入国家药典的中药材，不属于普通食品，不应添加在普通食品中给消费者食用。这家餐厅也没有生产销售保健品和药品的资质。事后，孟先生向蚌埠市食品药品投诉举报中心举报，称鲁某出售的这两道菜品，涉嫌违反食品安全法，要求对鲁某进行处理，并对他进行奖励。

同年1月16日，蚌埠市食品药品投诉举报中心将孟先生的投诉举报材料转交蚌埠市蚌山区市场监督管理局（以下简称蚌山监管局）处理。该局对孟先生举报的餐厅进行了现场检查，认为餐厅不存在违法行为，然后将行政处理结果告知书寄送给孟先生。

孟先生认为蚌山监管局的答复没有完全履行法律职责，将其告上蚌埠市蚌山区人民法院，要求确认被告未履行法定职责的行为违法并且要求被告在法定期限内履行职责。

庭审中，孟先生提供了一系列包括《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》等在内的规定，证明在普通食品中添加花旗参、虫草、石斛属于违法违规行为。孟先生认为，花旗参、虫草、石斛等不适合婴幼儿、孕妇等食用，餐厅即使销售也应在菜单上注明禁忌人群。

蚌山监管局工作人员则提出，《新资源食品管理办法》中已指出，有传统饮食习惯的食品不包括在新资源食品中，“花旗参炖乌鸡”“虫草花石斛炖老鸡”是有传统饮食习惯的食品。

案经两次公开审理，蚌山区法院认为，被告接到原告举报投诉后，依法对原告举报投诉的事实进行了调查核实。因鲁某把花旗参、石斛作为食材，在菜单中未宣传功能主治和用法用量等相关内容，被告依据国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函【2017】47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函第一条、第三条的规定，认为作为食用的中药材经营者无需取得《药品经营许可证》。今年3月16日，被告作出行政处理结果告知书，认定鲁某不构成违法行为，并将该告知书送达给原告。被告已经依法履行了法定职责。一审判决驳回原告孟先生的诉讼请求。

孟先生不服一审行政判决，提出上诉。蚌埠中院终审判决驳回上诉，维持原判。

■法官说法■

药食同源符合相关规定

该案二审承办法官说，蚌埠市蚌山区监管局接到报诉举报材料后，依据《食品药品投诉举报管理办法》《食品药品行政处罚程序规定》等规定，进行了受理告知、核查，现场检查、调解，并将调查处理结论予以送达等，已经全面履行了法定职责。

食品安全法第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”卫计委公布的保健品和药食同源原料目录中载明了可用于保健食品的中药名单，该名单中包括“西洋参（花旗参）、石斛”，鲁某销售的“花旗参乌鸡汤”“虫草花石斛炖老鸡”是我国南方地区有着传统习惯的药食同源的饮食，未进入药用渠道，也未宣传功能主治、用法用量等，也符合《国家食药总局关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中的相关规定。因此，孟先生认为“鲁某在普通食品中添加中药成分的行为违法”的意见，无事实依据。