互联网广告合规管理实务解析（下）

区分互联网广告中的商业必要信息和商业广告

根据《互联网广告管理暂行办法》第七条有关规定，互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。那么，在企业自建网站或者借助第三方平台网络空间展示的推销商品或服务的各种信息，是否属于广告？是否需要标注“广告”？这是互联网广告合规管理的一个难点，也引申出如何区分商业必要信息和广告的问题。

《互联网广告管理暂行办法》第三条规定，本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。该条第四款规定，推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。

案例

某电子商务平台上的商品售卖页同一页面中，左侧是一个商品视频广告，右侧为“12期免息 Samsung/三星 Galaxy S9+ SM-G9650/DS 全网通手机，赠立式无线快充+天猫150元通信生活礼包”。以此为例，商品的品名、型号，促销活动详情都属于必须告知消费者的内容，这些内容为商业必要信息，而不是商业广告。《消费者权益保护法》《产品质量法》等均明确要求经营者向消费者提供商品价格、规格等信息，这也是对消费者知情权的保护。

在传统媒体环境下，广告位置资源有限，均限定广告刊出时间或面积，广告主不会浪费有限的位置或时间资源刊登更多的商业必要信息。在互联网环境下，因自身特性，互联网广告存在多次跳转、页面空间充裕等特点，每个经营主体在通过广告介绍自己的商品和服务时，还通过百度、360、天猫、淘宝、携程、微博、微信等大流量平台将相关内容导引至企业自己的页面，网页空间非常充裕。企业可以对商品或者服务进行非常详尽的介绍，这些介绍内容就包含有必须让消费者知晓的商业必要信息，比如商品基本参数介绍等，这些信息不属于广告。

商业广告界定涉及的主要法律条文

《广告法》第二条：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

《广告法》第三条：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

前款所称互联网广告包括：

（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；

（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；

（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；

（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；

（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

《广告法》第十四条：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。

广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示。

《广告法》第四十五条：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。

《互联网广告管理暂行办法》第七条：互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。

相关罚则

《广告法》第五十九条：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：

广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。

《互联网广告管理暂行办法》第二十三条：互联网广告违反本办法第七条规定，不具有可识别性的，依照《广告法》第五十九条第三款的规定予以处罚。

判断相关信息是商业必要信息还是商业广告的四个要点

第一，商业必要信息内容是相关法律法规规定的经营者必须向消费者提供的信息。主要条款如下：

《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：

(一)有产品质量检验合格证明；

(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；

(四)限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

《食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：

（一）名称、规格、净含量、生产日期；

（二）成分或者配料表；

（三）生产者的名称、地址、联系方式；

（四）保质期；

（五）产品标准代号；

（六）贮存条件；

（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；

（八）生产许可证编号；

（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。

专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。

食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。

《食品安全法》第六十八条规定，食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。

《食品安全法》第六十九条规定，生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。

《食品安全法》第七十条规定，食品添加剂应当有标签、说明书和包装。标签、说明书应当载明本法第六十七条第一款第一项至第六项、第八项、第九项规定的事项，以及食品添加剂的使用范围、用量、使用方法，并在标签上载明“食品添加剂”字样。

《食品安全法》第七十一条规定，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。

食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。

食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。

《药品管理法》第五十四条规定，药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。

标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。

麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必须印有规定的标志。

《网络交易管理办法》第十一条规定，网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，采取安全保障措施确保交易安全可靠，并按照承诺提供商品或者服务。

第二，广告活动特征之一是收取广告费，签订了广告服务协议。

第三，商业广告是以营利为目的进行宣传互动。比如，招聘信息不属于商业广告活动。

第四，商业广告包含的广告文字往往会采用描写、抒情等表达方式以及其他一些文学表现性很强的方式，商品信息只是客观陈述事实。

此外，在促销活动中，对于促销时间、范围、折扣等的表述，也属于商业必要信息，而非广告。企业网站刊登的企业新闻、行业新闻等内容，不属于商业广告。

关于广告导向相关问题

2017年9月，原国家工商总局等十部门联合印发《严肃查处虚假违法广告维护良好广告市场秩序工作方案》的通知。通知指出，习近平总书记在党的新闻舆论工作座谈会重要讲话中强调“广告宣传也要讲导向”。通知要求 ，落实党中央和国务院相关工作要求，维护良好的广告市场秩序，强化广告导向监管，进一步严肃查处发布虚假违法广告行为，保障人民群众切身利益。

整治虚假广告部际联席会议确定的2018年工作要点，也将“加强广告导向监管”作为重要内容，要求加强广告导向监管，从讲政治的高度出发，加强组织部署，健全广告导向监管的领导协调和应急处置机制；对涉及导向问题、政治敏感性问题或者社会影响大的广告内容加强定向监测，一旦发现线索及时报告、快速处置。突出查办重点案件，严厉查处使用或变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或形象等广告，严肃查处妨碍社会公共秩序和公序良俗的广告。

关于广告导向的合规管理，笔者梳理出以下要点。

涉及广告导向的主要法律规定

《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：

（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；

（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；

（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；

（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；

（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；

（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；

（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；

（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；

（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；

（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；

（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

合规要点之一：不能因广告营销活动制造轰动效应危害公共秩序。

案例

2017年5月15日，一则“50万重金全城寻找救父恩人”的消息在互联网上热传。消息称，“紫衣女孩”在东营西四路与现河路交叉口救了一名心脏病突发的老人，并将其及时送入医院脱离了生命危险。老人的儿子“王先生”感激万分，想找到这名女孩当面表示感谢。王先生在寻人启事上着重强调“50万重金酬谢”，并留下“王先生”的联系方式。王先生还通过发放传单，组织豪华车队上街宣传、刊登墙体户外广告等方式寻找这位“紫衣女孩”。一时间，这则寻人启事在当地掀起不小波澜。2017年9月，东营市东营区市场监管局责令当事人停止发布该则广告，认定其行为违反了《广告法》“广告应当符合社会主义精神文明建设的要求”，以及“广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定。

合规要点之二：广告中使用地图，必须保证国界线标示完整、准确，不得损害国家尊严、国家利益。

案例

当事人为 xx 基业股份有限公司。该公司在动车组列车展牌及航机杂志上发布的广告使用了中华人民共和国地图，未完整、准确地标示国界线，损害了国家利益。且当事人在以后的相关广告设计中，在已知地图绘制错误的情况下，仍未进行任何修改 ，客观上持续了违法行为，违反了《广告法》第九条规定。2017年11月，上海市静安区市场监管局对当事人作出行政处罚：没收广告费8.8万元，罚款100万元。

合规要点之三：广告中不得借用国家机关、国家机关工作人员名义。

案例

某律师事务所广告宣称：“法院辞职律师，胜诉十拿九稳。”

某登记注册代理公司广告宣称：“工商系统人脉丰富，各类疑难稀缺经营范围营业执照办理快速。”

上述广告用语涉嫌损害公共秩序，变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义。

合规要点之四：广告中不得利用有特殊意义的纪念日损害国家尊严或者国家利益，伤害人民感情。

案例

2017年9月18日，联想台湾公司的官网竟然出现了以日本军旗、日本武士为主题的促销宣传内容“感谢祭，ThinkPad诞生25th日本武士”“25周年庆典感恩回馈大疯杀”等，伴随着这些宣传标语出现的是日本军旗和日本武士的图案。9月19日，联想台湾公司紧急发布致歉公告，表示将按公司纪律严惩相关业务负责人。随后，联想中国公司在官方微博表示，联想台湾公司与联想中国公司无上下级关系，日本武士系列促销广告由联想台湾公司制作上传，联想中国公司并不知情。

合规要点之五：广告中不得使用刘胡兰、雷锋等英雄烈士形象，歪曲、丑化、亵渎、否定英雄事迹和精神；选取红色经典歌曲，不得恶搞、改编、歪曲。

如果商业广告中使用了刘胡兰、雷锋等英雄形象，歪曲、丑化、亵渎、否定英雄事迹和精神，则违反《广告法》第九条规定。

按照2018年5月1日颁布的《英雄烈士保护法》，上述行为也违反了该法第二十二条“禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护。任何组织和个人不得在公共场所、互联网或者利用广播电视、电影、出版物等，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉”的规定。

合规要点之六：广告中不得使用具有特殊物件作为噱头。

案例

2012年，武汉京汉大道武商路公汽交站牌有几条关于恩施旅游的广告牌写有这样的标语：恩施凉民证，万人享清凉！万本凉民证武汉市场限时发放。“凉民证”与日军侵华事件中的“良民证”谐音。

合规要点之七：广告中使用特殊地点，如紫光阁、怀仁堂、新华门等，不能出现歪曲或者误导性内容

案例

在距离侵华日军南京大屠杀遇难同胞纪念馆不远处，一家名为“大开沙界”的餐馆正成为众矢之的。这个餐厅的名字谐音为“大开杀戒”。

合规要点之八：广告中不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。

案例

国内一则洗衣溶珠广告引发全球热议。广告中，一名黑人挑逗一名在洗衣机旁的中国美女，美女不为所动，而是让黑人吞服一颗洗衣溶珠，并将其装入洗衣机。一会儿，一名黄种小鲜肉从洗衣机中钻了出来——黑人瞬间洗白了。有国外媒体认为，广告昭示了赤裸裸的种族歧视。

合规要点之九：广告中不得含有损坏家庭关系或者伦理关系的内容。

合规要点之十：广告中不得含有鼓励酗酒、赌博、抽烟、享乐主义、奢靡之风、过度消费、炫耀攀比等不符合社会良好道德风尚的内容。

案例

2017年5月27日，北京市工商局朝阳分局查处了一起利用微信公众号发布“胸大就打折”“A杯罩，打9折；B杯罩，打8折；C杯罩，打7折；D杯罩，打6折；E杯罩，打5折；如果你Ｆ？？？那还用问？直接免单吧……”等内容的违法广告。该局以违反《广告法》第九条规定对当事人作出行政处罚。

合规要点之十一：广告中不得出现映射违法犯罪内容

案例

某招聘广告刊登如下内容：1.业务人员：谈过恋爱、追过女孩；2.工务主管：打过群架、背过黑锅；3.车辆驾驶：闯过红灯、逃过违章。

“绝对化用语”的例外情形

第一,广告中含有表达企业或者产品的理念、目标、追求的绝对化用语。如“追求极致安全”“力争行业领先”等。

第二，广告中含有限定在企业内部范围的绝对化用语。如某产品广告宣称该产品为某企业最新产品、顶配机型、最大尺码、最小户型等。

第三，广告中含有仅宣传本商品使用的最佳方法、最佳时间等用语。如某手机广告中包含了手机摄像头的拍摄最佳角度等用语。

第四，注册商标中含有绝对化用语。如“极致”牛奶，完美系列产品等。使用时，不能将含有绝对化用语的注册商标混在广告中使用，或者将注册商标拆分使用。

第五，使用真实且限定条件的绝对化用语。如全网首发、某个产品在某个时间段销量第一、独家代理、唯一授权等。

需要强调的是，上述几种情形使用绝对化用语，必须有事实依据且能完整、清楚表示，不会对消费者构成误导。符合这些要求，原则上允许使用,不违反《广告法》关于绝对化用语使用的规定。

□中国广告协会法律咨询委员会常务委员 杜东为